Налоговое структурирование – где грань? Что скажут и подумают налоговые органы

В мире, где технологии приходят из Азии, деньги из Европы, а прибыль оседает в специальных зонах, налоговые органы стараются максимально налоги притянуть в свою юрисдикцию.

В принципе, мы видим, что и Комитет государственных доходов РК старается не отставать, и этот вопрос также находится в зоне внимания налоговых органов. Так госорганы хотят видеть окончательного получателя дохода, чтобы налоговые соглашения и их льготы применялись только теми, кому они адресованы.

В целом этот вопрос правильно поднимать в отношении исключительно пассивных доходов: дивиденды, проценты (займ) и роялти (интеллектуальные права).

Вопрос: как же определить, является ли иностранная компания окончательным получателем дохода?

По займам это достаточно просто. В синдицированном займе (кредит, предоставляемый заемщику по меньшей мере двумя банками, участвующими в данной сделке в определенных долях в рамках, как правило, единого кредитного соглашения) окончательный получатель определяется спецнормами Налогового кодекса. Так, в отношениях присутствуют банк, который организует финансирование, и есть банки, которые предоставляют деньги (в итоге окончательные получатели вознаграждений). Конкретно для данной ситуации с определением ролей есть спецнормы в Налоговом кодексе и применение льгот Налоговых соглашений не обременено рисками налоговых проверок и мерами ответственности.

По роялти окончательный получатель – это тот, кто имеет зарегистрированные права/лицензии. Здесь поток денег также в целом можно отследить и не оспаривать льготы.

По дивидендам несколько сложнее.

Налоговый кодекс дает определение, но оно отсылает нас на гражданское законодательство. В итоге получается, что формальное владение долей участия или акциями казахстанского юридического лица автоматически признает иностранного участника/акционера окончательным получателем.

Но сейчас глобально уже нельзя ограничиваться только внутренним законодательством в таких сложных структурах владения. С 2021 года к большинству Налоговых конвенций применяется тест на основную цель (Многосторонняя конвенция или MLI).

Смысл теста: если существуют признаки уклонения от налогообложения налоговые льготы не применяются.

Утвержденных инструкций по применению теста нет, но есть понимание, что в основе теста лежит принцип "сущность выше формы".

Аналогичному подходу придерживаются Комментарии к Модельной конвенции ОЭСР, которые хоть и не являются источником права в Казахстане, однако госорганы и иногда суды обращаются к ним для понимания концепций некоторых положений.

В итоге под окончательным получателем дивидендов можно понимать компанию, которая, например, соответствуют следующим условиям:

• цель компании – привлечение иностранных инвестиций, что должно подтверждаться на практике наличием займов, выпуском ценных бумаг;
• наличие доступа к иностранным биржам, кредитным линиям банков;
• штат компании состоит из квалифицированных специалистов в области инвестирования;
• диверсифицированный портфель инвестиций, который периодически обновляется на основе исследований и не связан лишь с аффилированными компаниями;
• активное участие в деятельности дочерних компаний и т.д.

Имеется и ряд других критериев, которые мы усматриваем. Но здесь нужно сразу отметить, что четко утвержденных стандартов здесь нет. Все субъективно, поэтому всегда лучше обсудить этот вопрос в деталях применительно к конкретной ситуации. Если этого не сделать своевременно, то налоговая нагрузка по итогам налоговой проверки может быть существенно увеличена. При этом также отмечаем, что безусловно Комментарии как к Налоговому кодексу, так и к Модельной Конвенции ОЭСР не являются источником права и не могут влечь негативных налоговых последствий.