Почему гарантия - ненадежный способ обеспечения

Как известно, гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Она достаточно широко применяется в банковском кредитовании. Но несмотря на это, указанный способ обеспечения далеко не всегда можно назвать надежным. И дело не в собственно финансовой состоятельности или несостоятельности гаранта.

Проблемы в применении гарантии связаны с проблемами законодательного регулирования этого института. В чем тут дело?

Зависимая гарантия не такая уж и гарантия ...

Во-первых, гарантия по казахстанскому праву носит зависимый (или, как говорят юристы, акцессорный) от основного обязательства характер. Это проявляется в следующем:

1) прекращение основного обязательства влечет за собой прекращение обязательства по гарантии. Причем основания прекращения основного обязательства могут быть самыми различными: новация, отступное и пр.
2) недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обязательства по гарантии.

Нетрудно заметить, что зависимый характер придает институту гарантии некую зыбкость и нестабильность отношениям гарантии и, как следствие, - банковского займа.

Зависимость гарантии от основного обязательства - это принципиальное отличие правового регулирования гарантий по казахстанскому законодательству от регулирования гарантий, применяемых в международном коммерческом обороте. В последнем случае речь идет, в первую очередь, о регулировании гарантий согласно международным обычаям делового оборота. Нормы последних кодифицированы в правилах Международной Торговой Палаты: Унифицированные правила для гарантий по требованию (2010 г.) (публикация МТП № 758). Помимо этого, существует Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, принятая в 1995 году.

Указанные документы исходят из понимания гарантии как абсолютного обязательства, независимого от основной сделки. Что бы ни произошло с основным обязательством, обязательства по гарантии сохраняются (за некоторыми редкими исключениями, например, в случае мошенничества).

Тот же подход использован в российском законодательстве. Поначалу статус независимой был придан только банковской гарантии. Впоследствии российский законодатель пошел дальше, введя с 1 июня 2015 года в Гражданский кодекс понятие независимой гарантии и распространив независимый характер гарантии не только на гарантии, выдаваемые банками, но и на гарантии, выдаваемые другими коммерческими организациями (ст. 368 ГК РФ).

Изменения с последствиями

Во-вторых, к прекращению гарантии могут привести некоторые изменения основного обязательства, осуществленные без согласия гаранта. К таковым относятся изменения, которые влекут “увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для гаранта” (п. 1 ст. 336 ГК РК).

К примеру, увеличение размера кредитной линии, которая обеспечивалась гарантией, увеличение ставки по кредиту - если все это произошло без согласия гаранта, то высока вероятность того, что суд в случае спора признает гарантию прекращенной.

Причем такой исход вероятен даже в тех случаях, если условиями гарантии уже определен максимальный размер ответственности и изменение основного обязательства не превышает этого максимального порога. Несмотря на то, что изменение основного обязательства никак не могло бы повлиять на объем ответственности гаранта, в подобных спорах суды порой ошибочно признают гарантии прекращенными.

По этой причине дабы избежать угрозы утраты гарантии банки мало-мальски значимое изменение основного обязательства одобряют лишь при наличии согласия гаранта. Например, кредит вот-вот выскочит на просрочку, от дефолта спасет пролонгация срока возврата кредита. Однако на продление срока кредита банк пойдет только в случае, если гарант согласится с пролонгацией. Но вдруг гарант откажется от пролонгации? Вполне возможно, что банк откажет в таком случае в пролонгации.

Что ж, логику законодателя понять можно: гарант подписывался под определенные условия и было бы несправедливо возлагать на него ответственность в бОльшем объеме, чем ранее оговаривалось. Если было бы возможно изменение основного обязательства без согласия гаранта, которое увеличивало бы ответственность гаранта или несло иные неблагоприятные для него последствия, то оказалось бы, что по соглашению кредитора и должника ухудшалось бы положение третьего лица - гаранта. Это, разумеется, противоречило бы правилу о недопустимости возложения обязанности на лицо, не участвующее в обязательстве (п. 3 ст. 270 ГК РК).

Но вот с чем нельзя согласиться, так это с последствиями таких изменений основного обязательства без согласия гаранта.

Дело в том, что согласно норме пункта 1 статьи 336 ГК РК правовым последствием изменения основного обязательства без согласия гаранта является прекращение гарантии. Причем всей гарантии, а не только в части неодобренного гарантом изменения!

Например, в обеспечение возврата банковского займа размером 10 млн тенге была выдана гарантия с оговоренным максимальным размером ответственности гаранта 10 млн тенге. В дальнейшем без согласия гаранта условия основного обязательства изменились (увеличился размер кредита, повысилась ставка вознаграждения). В результате изменения размер основного обязательства увеличился, предположим, на 1 млн тенге. То есть должник обязан кредитору по основному обязательству 11 млн тенге.

Если суд расценит изменение основного обязательства как повлекшее увеличение ответственности гаранта, то он, скорее всего, признает прекратившей всю гарантию со ссылкой на норму п.1 ст. 336 ГК РК.

Гарант будет освобожден таким образом от ответственности по гарантии в полном объеме.

На мой взгляд, такой подход несправедлив. Почему исключается ответственность гаранта даже в том объеме, за который он недвусмысленно обязался, выдавая гарантию? В нашем примере было бы логичным и справедливым ограничить объем ответственности гаранта десятью миллионами тенге, без того самого дополнительного миллиона тенге. Но ни в коем случае не признавать всю гарантию прекращенной!

"Неблагоприятные последствия"

Проблема усугубляется тем, что закон неконкретен в определении перечня оснований для прекращения гарантии. Как говорилось выше, два вида оснований изменений основного обязательства могут повлечь прекращение гарантии: 1) влекущие увеличение ответственности гаранта и 2) влекущие “иные неблагоприятные последствия для гаранта”. Оба этих оснований на практике могут быть достаточными спорными.

В частности, можно ли считать пролонгацию банковского займа изменением основного обязательства, влекущее увеличение ответственности гаранта? С одной стороны, да, поскольку с увеличением срока кредита увеличивается период начисления вознаграждения по нему и, следовательно, суммарный размер вознаграждения по займу тоже окажется в бОльшем размере. Гарант может заявить, что не рассчитывал на такое увеличение своей ответственности.

Но, с другой стороны, пролонгация сама по себе рассматривается как способ спасти просроченный заем от дефолта, дать шанс должнику выплатить долг в полном объеме. Закон прямо указывает на пролонгацию, как один из способов реструктуризации банковского займа, который может быть предложен неплатежеспособному заемщику (п.7 ст. 34-1, п. 1-1 ст. 36 Закона “О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан”). В этом смысле пролонгация не несет неблагоприятные последствия для должника и гаранта, напротив, соответствует их интересам. Раз так, то она не может служить основанием для прекращения гарантии, даже если совершена без согласия гаранта.

Под изменения основного обязательства, влекущие неблагоприятные последствия для гаранта, недобросовестные гаранты пытаются подвести что угодно: изменение состава обеспечения, порядка финансирования и погашения долга и пр. Простора для субъективной оценки “неблагоприятного” много. Практически любое изменение основного обязательства пытаются представить как несущее неблагоприятное последствие для гаранта.

Но даже если такие изменения, действительно, ущемляют интересы гаранта, их совершение без его согласия не должно влечь прекращение гарантии полностью. Иное, повторюсь, несправедливо.

В этом смысле примечателен опыт Российской Федерации. В случае, если обеспеченное поручительством (казахстанский аналог гарантии) обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях (п. 2 ст. 367 ГК РФ).

Аналогичную норму следовало бы ввести и в казахстанский ГК. Даже если основное обязательство было изменено без согласия гаранта, на нем должна сохраняться ответственность на прежних условиях. Такой подход придаст стабильность отношениям, исключит злоупотребления со стороны недобросовестных гарантов в их стремлении каким бы то ни было способом избежать ответственности.

Дал гарантию - отвечай!

Итак, с сожалением приходится констатировать, что действующий в Казахстане правовой режим регулирования гарантии не обеспечивает эффективное применение этого института. Это проявляется в зависимом (акцессорном) характере гарантии, возможности прекращения гарантии при изменении основного обязательства. Не придает уверенности также условность гарантии, когда кредитору для получения удовлетворения от гаранта приходится доказывать неисполнение или нарушение основного обязательства. Наложение указанных проблем на общий тренд послабления ответственности должников напрочь подрывает институт гарантии.

Как результат, кредитор испытывает неуверенность в том, что он сможет получить исполнение от гаранта - уж больно широк перечень оснований утраты гарантии. Гарантия не рассматривается как некое твердое “железобетонное” обязательство. В банковском кредитовании зачастую ее берут от участников, руководителей, родительских организаций заемщиков как своего рода моральное обязательство, что называется, "в довесок".

Востребованность в надежных сильных (в юридическом смысле) гарантиях характерна не только для тех случаев, когда гарантии обеспечивают банковские займы, но и в тех случаях, когда сами банки выступают гарантами.

Решением могло бы стать, как минимум, принятие таких мер, как введение в законодательство:

• понятия абсолютной (независимой) гарантии (например, в отношении гарантий, выдаваемых юридическими лицами, в том числе банками);
• правила об ответственности по гарантии на прежних условиях в случае изменения основного обязательства без согласия гаранта, повлекшего усиление его ответственности или иные неблагоприятные для него последствия.

Это могло бы придать институту гарантии характер надежного инструмента в заемных отношениях, укрепить договорную дисциплину его участников, пресечь недобросовестные попытки уклонения от ответственности по своим обязательствам.